Karlos Castilla, Post-Doc en la Universitat de Barcelona. "De una restricción sólo a la libertad de circulación por la comunidad internacional se pasó en la Unión Europea a una restricción de la libertad personal"


El pasado 3 de octubre de 2017, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) hizo pública su sentencia en la que determinó que el Estado español había violado el artículo 4 del Protocolo No. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como el artículo 13 del referido Convenio, al expulsar colectivamente a un grupo de personas extranjeras en la frontera de Melilla el 13 de agosto de 2014, y por privarles a éstas de un recurso efectivo que les permitiera alegar en contra de la referida expulsión.

Los primeros análisis de dicha sentencia han centrado sus virtudes en que el TEDH consideró como violatorias de derechos humanos las denominadas popularmente como “devoluciones en caliente” que, en apariencia[1], se previeron legalmente en la disposición adicional 10ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley de Extranjería), introducida por el apartado 1 de la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que estableció un régimen especial para Ceuta y Melilla (conocida en muchos ámbitos ésta última como ley mordaza). Aunque más bien, por esa disposición se creó sin establecer procedimiento a seguir y mucho menos recurso de defensa alguno, la figura del rechazo, como medida adicional y diferente a las de expulsión (art. 57), devolución (art. 58) y denegación de entrada (art. 60) que previstas en la conocida como Ley de Extranjería[2], son las posibilidades legalmente establecidas para impedir la entrada o poner fuera del territorio de España a las personas extranjeras.

Identificada esa virtud, se han iniciado acciones desde la sociedad civil tendentes a que sea eliminada la antes referida disposición adicional décima, así como para que se dejen de practicar por la Guardia Civil las “devoluciones en caliente” en Melilla y Ceuta.

Aunque se debe destacar que antes de que existiera la sentencia que aquí se analiza, el 21 de septiembre de 2017, el Grupo Parlamentario Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea había presentado una proposición de ley que buscaba suprimir la referida disposición adicional décima. Con lo que, con la emisión de la sentencia del TEDH, dicha proposición de ley parecía encontrar respaldo internacional[3] y ponerse al centro de los debates. No obstante ello, el pasado 8 de noviembre fue sometida a la consideración del Pleno del Senado, en donde por una mayoría de 142 votos en contra y 56 abstenciones fue rechazada finalmente.

Pero sea derivado del contenido de la sentencia del TEDH, como del debate en el Senado, lo que hasta ahora ha ocurrido parece indicar que lo único que está bajo la mirada general son las “devoluciones en caliente” (rechazo), cuando el análisis debe ser mucho más profundo que el centrar las acciones, debates, análisis y reformas sólo en la dicha figura, ya que derivado del contenido de la sentencia del TEDH también debe cuestionarse la validez y compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su Protocolo No. 4, de las técnicamente denominadas como denegación de entrada y devolución, en sí mismas y también, pensando en las consecuencias que éstas pueden generar o que de éstas derivan, como lo es la privación de libertad de las personas migrantes en los centros de internamiento de extranjeros (CIE).

Esto es así, porque es claro que en el Convenio Europeo y su Protocolo No. 4 sólo “caben” las expulsiones y no otras medidas que, con diferentes denominaciones puedan estar previstas en los sistemas jurídicos nacionales. O bien, cualquier medida independientemente de su denominación es considerada como una expulsión bajo la mirada de las normas europeas de derechos humanos y, por tanto, debe contar con plazos, medios de defensa y nunca hacerse de manera colectiva, tal y como lo ha venido estableciendo el TEDH en su jurisprudencia[4].

En ese sentido, resulta pertinente analizar y cuestionar si las devoluciones[5] y denegaciones de entrada[6] que se deben ejecutar en un plazo menor de 72 horas, para que las personas no sean llevadas a un centro de internamiento de extranjeros, cumplen en todos sus extremos con las normas convencionales y las interpretaciones que de éstas ha hecho el TEDH.

Por el contenido del Reglamento de la Ley de Extranjería (arts. 15 y 23) parecería que esas dos medidas son compatibles con el Convenio y su Protocolo No. 4, pero bien valdría la pena analizarles a fondo, no sólo en el contenido mismo de las normas, sino en su ejecución práctica por dos aspectos fundamentales: (i) si en el plazo de hasta 72 horas se pueden y están desarrollando esos procedimientos y, (ii) si se están haciendo de manera individualizada y con las garantías debidas.

Esto es, la sentencia del caso N.T y N.D. es una buena oportunidad para revisar si todas y cada una de las medidas que pueden entrar en el concepto amplio de expulsión de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, establecidas en la legislación española, están previstas y se aplican con base en un examen razonable y objetivo de las circunstancias particulares de cada una de las personas extranjeras[7]. Si los procedimientos, plazos y recursos disponibles garantizan de manera efectiva que no se pueda devolver o denegar la entrada a una o un determinado número de personas extranjeras sin examinar sus circunstancias personales y, por tanto, sin permitirles exponer sus argumentos que se puedan oponer a la medida adoptada por la Policía Nacional o la Guardia Civil, según sea el caso y el lugar en que la situación ocurra.

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que en la sentencia bajo análisis, el TEDH, siguiendo su jurisprudencia previa[8], no reconoció la más amplias garantías en el recurso para combatir la expulsión, ya que dicho recurso no necesariamente debe asegurar que la expulsión (devolución-denegación de entrada) se suspenda o paralice en tanto se resuelve el recurso, ya que la obligación internacional contenida en el artículo 13 del Convenio Europeo se limita a exigir que la persona afectada tenga una posibilidad efectiva de impugnar la decisión, obteniendo un examen lo suficientemente detenido de sus reclamaciones por parte de una instancia interna independiente e imparcial[9].

Siendo así, porque para el TEDH sólo se justificaría que se establezca un recurso con efectos suspensivos si se alega que con esa expulsión, devolución o denegación de entrada se pone en peligro la vida (art. 2) o la integridad por riesgo de ser sometida la persona a tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 3)[10]. De esa forma, todo parece indicar que esos efectos suspensivos deben preverse sólo para los casos de solicitantes de protección internacional (asilo-refugio), pero no para otros supuestos, ya que, por ejemplo, el TEDH en casos en los que se consideraba que con la ejecución de la expulsión se vulneraría el derecho a la vida privada y familiar (art. 8), estableció que la suspensión no era una obligación imperativa para que el recurso se pudiera considerar efectivo[11].

Así las cosas, resulta evidente que el contenido de la sentencia N.D y N.T c España es muy útil, pero se debe comprenderla en su justa dimensión y alcances, para no generar expectativas que no corresponden con la realidad jurisprudencial que desde hace más de seis años se viene construyendo por el TEDH.

Cada sentencia del TEDH de este tipo es una oportunidad para revisar que los diferentes contenidos del marco legal de migración, extranjería y asilo vigentes en España se encuentran ajustados a las obligaciones internacionalmente adquiridas en materia de derechos humanos. No obstante ello, esa revisión no puede pasar por alto las diversas interpretaciones del TEDH existentes, no sólo respecto a España, sino del entendimiento del Convenio y sus protocolos, ya que de no hacerlo así se corre el riesgo de crear mitos jurídicos en la ya de por si compleja, enredada y poco inteligible normativa de migración, extranjería y asilo.

Si bien todo parece indicar que el gobierno de España pedirá que la Gran Sala del TEDH resuelva en definitiva sobre este caso, “revisando” la sentencia de la Sección Tercera que aquí se ha analizado, por los requisitos que se deben satisfacer para que ello ocurra es altamente probable que eso no se dé y, por tanto, que lo aquí descrito adquirirá total firmeza jurídica. De así confirmarse no se deberá perder más tiempo y actuar, pues no se trata sólo de normas jurídicas y sentencias, se trata de vidas humanas, se trata de tomarse en serio los derechos humanos.

 

[1] Para un análisis más profundo del porque señalo que es en apariencia, véase: http://agendapublica.elperiodico.com/la-ley-de-proteccion-de-la-seguridad-ciudadana-no-regula-las-devoluciones-en-caliente/

[2] Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

[3] Sin que ello conste en la exposición de motivos de la proposición de ley, por obvias razones de temporalidad de cuándo fue presentada y cuándo se dictó la sentencia.

[4] Véase: Hirsi Jamaa y otros c. Italia; Sharifi y otros c. Italia y Grecia; Georgia c. Rusia; Čonka c. Bélgica; Shioshvili y otros c. Rusia; y Berdzenishvili y otros c. Rusia; Khlaifia y otros c. Italia.

[5] El artículo 58.3 de la Ley de Extranjería respecto a esta medida establece: “No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.”

[6] El artículo 60.1, segundo párrafo de la Ley de Extranjería respecto a esta medida establece: “La resolución de la denegación de entrada conllevará la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el extranjero regrese en el plazo más breve posible.”

[7] Párrafo 98 de la sentencia.

[8] Khlaifia y otros c. Italia.

[9] Párrafo 115 de la sentencia,

[10] Véase: Khlaifia y otros c. Italia, párr. 276 y ss.

[11] Veáse De Souza Ribeiro c. Francia, párr. 83; M. y otros c. Bulgaria, párrs. 122-132, y, mutatis mutandis, Al-Nashif c. Bulgaria, párr.133.