Dr. David Moya. Derecho Constitucional. GESDI-UB. CERM. La práctica policial de los "devoluciones en caliente" en las fronteras exteriores es considerada una violación de los derechos humanos del Convenio Europeo, conforme a una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH ND y NT v. España)


Hace unos días, en el caso de ND y NT[i]contra España, la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reunido en Estrasburgo, declaró contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos la práctica policial española de las conocidas como "devoluciones en caliente", que en realidad no son las devoluciones del art. 58.2 LODYLE[1] sino simples prácticas policiales sin procedimiento administrativo alguno. En un caso que, por otro lado es absolutamente habitual en las vallas de Ceuta y Melilla, dos ciudadanos de Malí (ND) y Costa de Marfil (NT) que llegaron a escalar la última de las vallas que separan la ciudad autónoma de Melilla de Marruecos, fueron detenidos por la policía y retornados inmediatamente a la policía marroquí. Ambos llevaban más de dos años instalados en el monte Gorurougou de Marruecos, y donde se concentran los inmigrantes que habitualmente intentan forzar su entrada en Melilla saltando la verja. Como se comentó en un reciente blog en Transfer esta no es una realidad o una práctica excepcional sino perfectamente consolidada, lo cual muestra el nivel de complejidad del problema de gestión de estas fronteras (cfre. Lagarde D, http://cermigracions.org/en/blog/mapping-encampment-world-and-its-consequences-refugees-itineraries).

Antes de analizar las pretensiones de los demandantes y el razonamiento y las conclusiones del Tribunal, ofrezcamos el contexto y su potencial repercusión. Esta era una decisión ampliamente esperada, no solo porque las devoluciones en caliente han sido una práctica muy polémica desde hace mucho tiempo, sistemáticamente denunciada por las ONGs sobre el terreno. También, porque tras diversas presiones para acabar con ellas por su falta de cobertura legal, el Gobierno del Partido Popular (Ministro Sr.J. Fernández Díaz) pretendió dotarlas de tal cobertura mediante una reforma legal introducida a través de una Disp. Adicional a la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de Seguridad Ciudadana, por la cual se facultaba a la policía a la devolución a Marruecos de las personas que intentaran saltar la valla. Una reforma que, por cierto, se introdujo cuando dicho proyecto de ley ya estaba en trámite en el Senado lo cual apenas permitía su debate político pero que no impidió un acalorado debate público y la fuerte oposición de entidades sociales e instituciones públicas. De hecho, la norma fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, donde aguarda una decisión sobre el fondo, que la presente STEDH puede condicionar notablemente, aunque el texto de la Ley es suficientemente ambiguo para reconducir su interpretación. En todo caso, es interesante destacar como entre las instituciones que se opusieron a la misma, se encontraba el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa que llegó a visitar y recomendar al Gobierno español que suprimiera tal práctica, en vano. No extraña pues que, en un gesto insólito, ese mismo Comisario haya presentado una serie de observaciones escritas al propio TEDH cuando este ha tenido que enjuiciar un asunto cuyo foco principal es la compatibilidad de las devoluciones en caliente con los Derechos Humanos; no ha sido el único, apoyando las tesis de los demandantes presentaron observaciones ni más ni menos que ¡dos organismos de las Naciones Unidas (HCR y HCDH)! y cinco ONG (una nacional, CEAR y cuatro internacionales, entre ellas ECRE, AIRE Center, AI e ICJ).

Los demandantes alegan que las autoridades españolas violaron sus derechos al expulsarlos de manera colectiva y por no darles acceso a un recurso efectivo. Como cuestiones preliminares, el Tribunal de Justicia recuerda al Gobierno español que la aplicación del principio de territorialidad debe hacerse con el de la competencia (cuando el Estado controla y ejerce su autoridad sobre una concreta persona física, dicha persona goza de todos los derechos consagrados en la Convención aunque no se encuentre en el territorio del Estado) y, por estos motivos, rechaza también la discusión sobre si la valla está situada físicamente en territorio español o marroquí (en línea con el argumento ya establecido en la STEDH Hirsi Jamaa v. Italia disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109231). También reconoce a los solicitantes el estatus de "víctimas", refutando el argumento del gobierno español de que no hay evidencias de que los demandantes sean las personas devueltas entonces, pues por un lado si no fueron identificados formalmente fue justamente porque la policía evitó hacerlo; segundo porque existe un trabajo documental de periodistas gráficos y ONG junto a testigos sobre el terreno no desvirtuados, y porque las grabaciones de las cámaras desplegadas en el perímetro de la valla parece ser que no estaban operativas o disponibles y no fueron aportadas ante la Corte.

Entrando en el fondo del caso, la Corte (incluido el Juez español propuesto por España, Sr. López Guerra), declara por unanimidad que hubo una expulsión colectiva prohibida por el art. 4 Prot. 4º CEDH de los extranjeros que ese día escalaron la valla, y ello constituye una vulneración de derechos porque este tipo de procedimientos no garantizan una evaluación individual de las reclamaciones de cada persona. Esta afirmación viene acompañada de una interesantísima reflexión sobre la aplicabilidad del precepto a todo tipo de medidas de rechazo de la entrada en un país a pesar de que allí se hable de expulsión (siguiendo la tesis expuesta en Hirsi Jamaa pero restringida en la muy reciente STEDH Khlaifia II, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-170054). Igualmente, considera vulnerado el art. 13 CEDH porque en el presente caso no sólo no existía un recurso efectivo contra su devolución que permitiera suspender la misma, sino que básicamente no existía procedimiento administrativo de ningún tipo, que siquiera instituyera acciones administrativas tan sencillas y esenciales como la identificación de la persona o el acceso a un traductor para atender mínimamente sus demandas, que tomadas en conjunto pudiera ser equivalentes a un procedimiento mínimo. Y, por consiguiente, el TEDH condena a España por violación de los derechos de los demandantes.

Como decíamos anteriormente, un juicio tan claro y unánime arroja serias dudas sobre la constitucionalidad de las devoluciones en caliente y, condiciona seriamente la reforma de 2015 que las dotaba de cobertura legal, si bien no sería difícil reconducir su interpretación con una sentencia de interpretación conforme (aquellas en las que el TC establece la única interpretación del precepto admisible bajo la Constitución). Lo cual es una buena noticia en general, salvo para los dos afectados.

En efecto, desgraciadamente los solicitantes a pesar de ganar el caso ante el TEDH, éste solo puede resarcirles declarando la vulneración de sus derechos, así como una indemnización de 5.000 euros a cada uno por daños morales (con un juez discrepante). El problema es que, tras ser devueltos a Marruecos, cuatro meses más tarde los demandantes volvieron a intentar saltar la valla y lograron entrar ilegalmente en Melilla, por lo que esta vez se adoptó una medida distinta tras denegarles asilo e inadmitir sus recursos: la expulsión directa a Malí y Costa de Marfil. El primero aún permanece allí y el segundo se encuentra en paradero desconocido. Para ambos, la justicia europea resultará probablemente tardía e incompleta.

 


[1] El ordenamiento español distingue entre las denegaciones de entrada emitidas en frontera a alguien que solicita formalmente el acceso al país en un puesto fronterizo (art. 25 LODYLE), las medidas de regreso obligatorio de esas personas si no lo hacen por su propia voluntad (art. 60 LODYLE), la expulsión de extranjeros que generalmente se aplica -aunque hay otros motivos que no son de interés aquí- a los extranjeros que ya se encuentran residiendo irregularmente en España un tiempo (art. 53.a LODYLE) y la  medida devolución de extranjeros prevista para aquellos que pretendan entrar ilegalmente en España (art. 58.2 LODYLE). Todas estas medidas están orientadas al alejamiento del extranjero del territorio español, pero todas ellas están previstas en la Ley y reúnen algún tipo de garantías, incluso la devolución que es de adopción inmediata y con escasos trámites “no puede adoptarse de plano o sin trámite alguno” (STC 17/2013 para 12 in fine). La nueva medida creada por la Ley de Seguridad ciudadana habla de devolución, pero no se remite a la del art. 58.2 LODYLE pero tampoco ofrece indicación alguna de procedimiento o garantías para la misma aunque la circunscribe a las actuaciones en la frontera de Ceuta y Melilla. Así pues, el término acuñado con anterioridad a 2015 de “devolución en caliente” se sigue aplicando a este tipo de actuaciones en la valla y sus alrededores que consisten en pasar al otro lado de nuevo a los que intentan escalar o sortear la valla, pero esta es una actuación “de facto” alejada del resto de medidas enumeradas anteriormente.

[i]  Enlace a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ND y NT contra España, 3 de octubre de 2017 (Chamber) en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-177231