Vulnerabilidad y derecho de asilo por motivos de orientación sexual y/o identidad de género: El caso O.M c. Hungria del Tribunal Europeo de Derechos HumanosGuadalupe Begazo. Estudiante de Doctorado, Facultad de Derecho - Universidad de Barcelona. Grupo GESDI


 

A través de diversos pronunciamientos a día de hoy emitidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo referido a cuestiones de orientación sexual e identidad de género, se han venido reconociendo derechos tales como vida privada y familiar (Kozac c. Polonia, Dos Santos Couto c. Portugal), acceso a la justicia (Wolfmeyer c. Austria), así como el derecho al reconocimiento de la reasignación de sexo (Goodwin c. Reino Unido), entre otros.

 

Es con la sentencia O.M c. Hungría de fecha 5 de julio de 2016 que el TEDH emite por primera vez una sentencia relacionada a un solicitante de asilo homosexual. El caso era el siguiente: un hombre proveniente de Irán - en donde la homosexualidad está criminalizada e incluso se contempla la pena de muerte- huye del país por temores de persecución debido a su homosexualidad, mientras se evalúa la petición de asilo en Hungria, se ordena su detención en junio de 2014. Posteriormente, en una audiencia de asilo celebrada en julio de 2014, el solicitante alegó que tenía dificultades para hacer frente a su detención, dado que se sentía en riesgo de acoso debido a su orientación sexual.

 

Ahora bien, según alegan las autoridades locales, la detención fue ordenada porque, presuntamente, el solicitante en cuestión no había podido aclarar su identidad y nacionalidad, había entrado irregularmente, no tenía recursos para vivir en Hungría y existía el riesgo de que pudiera frustrar el procedimiento si fuera puesto en libertad. El caso es llevado ante el TEDH, se alega la violación del artículo 5 (1) (b) de la Convención Europea de Derechos Humanos (Derecho a la libertad y a la seguridad). De la sentencia se desprende que los jueces del TEDH consideran que la homosexualidad del demandante fue totalmente omitida al momento de tomar la decisión de detenerlo, no solo no se tomó en cuenta, sino que no se gestionaron las diligencias oportunas para protegerlo de otros internos. Concretamente en el párrafo 53 de la sentencia textualmente se indica:

 

“(… )las decisiones de las autoridades no contienen ninguna reflexión adecuada sobre las circunstancias individuales del solicitante, miembro de un grupo vulnerable por pertenecer a una minoría sexual en Irán.”

 

De la aproximación que hace en la sentencia el Tribunal, se podría deducir que se sugiere una participación activa de índole proteccionista de parte de los Estados, el binomio vulnerabilidad/obligaciones positivas ha venido siendo utilizado por el Tribunal, ejemplos podemos encontrar en casos paradigmáticos sobre populación gitana (Chapman c. Reino Unido, H.D c. República Checa, V.C c. Eslovaquia); personas con discapacidad mental (Alajos Kiss c. Hungria); personas con VIH (Kiyutin c. Rusia); y personas solicitantes de asilo (M.S.S c Belgica y Grecia). De este último caso, supuso un reconocimiento que dejaría entrever que el Tribunal consideraría a los solicitantes de asilo como un grupo particularmente vulnerable más allá de las condiciones inhumanas y degradantes de la persona demandante, a quien el Tribunal consideró como un miembro de un grupo en particular considerado como desprovisto de privilegios y en la necesidad de protección especial.

 

Es de esta famosa sentencia que surge la cuestión de saber hasta dónde el concepto de vulnerabilidad reconocida en este caso se aplicaría a todos los refugiados que llegan a Europa o de la extrema delicada situación a la que son expuestos en Grecia. En relación a ello y, en cuanto al concepto de grupos vulnerables como tales y tomando como ejemplo la opinión particular de uno de los jueces en este caso, se presenta un reto relacionado al concepto “Grupos vulnerables” como tal: lo que en inglés se conoce como open-endedness, el cual dejaría la puerta abierta a un sin fin de situaciones que podrían encajar en dicho concepto. Ello explicaría, en parte, el por qué la heterogeneidad de la jurisprudencia del TEDH y el no haber definido hasta ahora el concepto “vulnerabilidad” como tal.

 

La manera de la cual el TEDH se ha servido de la vulnerabilidad, puede hacernos reflexionar sobre como éste ha venido adoptando ciertos indicadores como lo son la “minoría” y la existencia de una “historia de prejuicio y estigmatización” (Peroni & Timmer, 2013) sobre todo en contextos relacionados con discriminación. Parte de la doctrina considera que el razonamiento del Tribunal y el uso de dicha terminología podría engendrar consecuencias no necesariamente beneficiosas. El hecho de reforzar la vulnerabilidad de algunos grupos se estaría cayendo en la estigmatización de los mismos y en estereotipos además de un cierto paternalismo eclipsando otros aspectos que podrían necesitar de más importancia que el simple hecho de parecer o encajar dentro del “esquema pre-establecido” de lo que se espera de una persona potencialmente perteneciente a un grupo, limitando sus posibilidades e incluso negándosele su derecho a decidir. (Peroni & Timmer, 2013).

 

En la sentencia que nos ocupa, el hecho de que el demandante haya sido un joven homosexual solicitante de asilo nos hace reflexionar que ello implica lidiar con aspectos como orientación sexual e identidad de género que llegan a ser notablemente sensibles como la identidad e intimidad personal, ello puede representar una tarea bastante dura y compleja al momento de solicitar asilo encontrándose con que, en la mayoría de casos pasan desapercibidos dentro del gran número de personas que arriban cada día a Europa solicitando protección.

 

Es importante resaltar que, más allá de los Principios de Yogyakarta (Principio 23: derecho a procurar asilo) y de la Directrices sobre protección internacional Nro 9 de ACNUR  “Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género”, el derecho de asilo de las personas LGTBI a día de hoy no se encuentra plenamente establecido en las legislaciones nacionales, la mayoría de los Estados remitiría al supuesto de “grupo social” prevista en la definición de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951. En cuanto a la Unión Europea, es en la Directiva 2011/95/UE, sobre requisitos para el reconocimiento de beneficiarios de protección internacional, donde se sugiere la posibilidad de que podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual (art.10.1.d) siendo libre elección de los Estados miembros la incorporación o no de dicho precepto. A manera de ejemplo, el Estado español lo contempla en su actual ley de asilo, Ley 12/2009, art. 3.

 

Recordando también que se requiere que los Estados miembros tomen en cuenta la situación de las personas vulnerables considerando sus necesidades particularmente en condiciones de detención e imponiendo asimismo deberes ante personas en circunstancias especiales (Art. 21 de la Directiva 2013/33/UE y Art. 31 Directiva 2013/32/UE respectivamente).

 

 Si bien es cierto que en el caso in concreto, la vulnerabilidad apunta hacia la homosexualidad del solicitante y el hecho que se encontraba bajo detención más no respecto de la solicitud de protección internacional, podemos considerar que la sentencia da un paso adelante en casos similares, en donde los implicados puedan ser considerados vulnerables. Asimismo, podemos deducir una recepción positiva por parte del Tribunal frente a actitudes con contenido homofóbico, transfóbico y/o similares fruto de esta sentencia en cuestión. Todo ello teniendo en cuenta que los instrumentos legales previamente mencionados son en su mayoría instrumentos de soft law, es decir, instrumentos de cierta relevancia jurídica pero que no llegan a tener la obligatoriedad y peso jurídico que podría llegar a tener por ejemplo una ley nacional (hard law). De ahí por qué la mayoría de reconocimientos al derecho de asilo de solicitantes LGTBI provengan de la jurisprudencia y que casos como el que tratamos en este artículo sean de gran importancia para la defensa de derechos de personas que puedan encontrarse discriminadas por una determinada orientación sexual y/o identidad de género.

 

Llevando estas medidas a la práctica, si en la sentencia MMS c. Grecia se recuerda a los Estados sus obligaciones hacia los demandantes de asilo, en OM c. Hungría, se pone el acento sobre su condición de homosexual detenido y demandante de asilo. Este último desde una óptica individualizada y no general como en el primero. Pequeños pasos del Tribunal hacia el reconocimiento de situaciones particularmente vulnerables.

 

 

BIBLIOGRAFÍA:

 

§  Peroni L et al, Vulnerable groups: The promise of an emerging concept in European Human Rights Convention law en International Journal of Constitutional Law, Volúmen 11, pp 1056-1085, Oxford University Press and New York University School of Law: octubre 2013

§  Edel F, Case law of the European Court of Human Rights relating to discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity, Consejo de Europa: marzo 2015